调研园地
 
                              绵阳市众信公证处  杨俊

随着社会经济的发展,房地产的持续升温,人们生活、工作节奏的加快,使得委托他人处理房产的事务成为一种常态。近年来,委托公证书在房产交易中应用的最为广泛。仅从办证数量上统计,在所有公证事项中房产委托公证是最多的一种。涉及的范围包括:委托他人办理房产的购买、出售、抵押贷款、开具无房证明、受遗赠、租赁、办理并领取房地产证等,在公证业务中占的比重大概已占到了60%以上。其中委托买房、开具无房证明、办理并领取房地产证等公证,只要公证员工作做到认真仔细,认准申请人,文字表述不出错,一般来说,不会产生任何纠纷。但涉及到委托出售房产公证的风险却应当引起足够的认识。

一、委托售房潜在的风险

除了当事人确因自身原因(如:工作繁忙、身体不适、人、房不在同一地等情况)委托其配偶、子女、亲朋好友出售房产外,委托出售房产的很多是属于中介公司或炒房人一手操办的,这类委托书所涉及的权限一般包括:出售房产、协商价款、收取售房款(包括收取按揭款)等。受托人基本固定为炒房人或中介公司的员工,这些人员都会事先向委托人保证,公证书出具后,委托人将公证书交与他们,买家就会将售房款支付给受托人。带领委托人来办理公证的人可能会向委托人表明办理委托公证书的原因之一有亲友在外地,受其所托帮助选购房产,待亲友回来后再办理产权过户手续,这种行为实为炒房办理的公证。就是炒房人先付全款购买此房,再待时以相对较高的价格转让他人,赚取差价。因办理了公证委托,中间少一次过户,少交一次过户而产生的各项税费,另外还规避了一些因房产年限未满二年(以往曾规定为五年)而少交税费。对该行为我个人认为:无论是个人收房,还是中介公司收房,只要是建立在买卖双方合法自愿、等价交换基础上,并且未损害他人的利益,应属合法的商业行为。做生意都是低买高卖,谁不希望用尽量少的成本赚更多的钱呢!一个等着卖,一个急着买,办理委托公证既节约了交易成本,也使交易更加迅捷、便利。但此做法对买卖双方均存在着诸多风险。具体表现以下几个方面:

(一)委托人存在的风险

1、受托人经过委托人(卖方)的授权可以在委托权限、期限内办理售房相关的事宜。在这一过程中,受托人极有可能在委托人不知情的情况下将一房二卖或者一房多卖,而不让委托人知晓(一般情况下,委托人也不可能知晓)。当受托人拿到多个买方交给他(她)的巨款后潜逃,这样虽然不是委托人亲手拿的,但由于代理人的行为是经委托人的授权,所产生的法律后果由委托人承担,并且第三人依据经过公证的委托书所载明的权限,完全有理由相信是委托人的真实意思表示,才可能把钱交给受托人,所以委托人就可能面临着违约赔偿(或承担连带)的法律责任。

2、有一部分售房委托包括代为还清房屋未结清的银行按揭款。如果委托人先将欲还的房款委托给自己信任的人,再由受托人到银行办理预约提前还款手续后还款是常见的做法,由于其中包括一些炒房委托,未偿还部分的按揭款买卖双方约定由实际的买房人(这里通常是受托人)支付。委托人一般会认为根据买卖双方签署的有关合同约定条款,相信受托人会替他(她)还款的,自已没有必要再操心了。若受托人不按合同约定的还款期限内履行还款义务,则会导致委托人产生不良信贷记录,影响委托人今后的再次贷款。另外,买方拿着委托公证书迟迟不去过户,房产始终还是在卖方名下,若卖方想去再次购房,则不能享受首套房的优惠税率,势必多交一些税费。特别是下一步国家可能开征房产税,谁名下的房产越多,交的税可能就越多,由此会引发出一些纠纷。

3、由于房产中介、担保公司等的介入,很多受托人已不再是委托人自愿选择的,而是中介、担保公司专门指定的。一些委托人与受托人面都没见过,根本不清楚与其签署买卖合同的买方与受托人到底是何关系,便糊里糊涂地按买方的要求,把售房的权利委托给他(她)了。若受托人暗中受买方的指使,利用委托书把房产出售、过户给其他人,买方存心不良地否定受托人与他之间的关系,声称自己根本不认识受托人,麻烦就来了。因买方持有双方签署的二手房买卖合同,有银行的转帐凭据,有卖方出具的收款收条。以此为由,买方完全可以要求卖方退还所收取的购房款,并承担违约责任。

(二)受托人存在的风险

1、若委托人在公证处办理了委托公证,并收取了受托方的购房款后,由于委托行为在法律层面上是单方面的民事行为,委托人可以随时向公证处申请撤销、解除委托。发生这种情况后,公证处即使知道委托方与受托方存在着买卖关系,亦无理由拒绝受理。通常的做法是由委托人单方面在公证处发表解除委托的声明,然后由委托人把公证处出具的解除委托书声明书交递给房地产管理部门备案。以后受托人想凭借委托书办理过户时,房管部门就会以委托人已解除委托书声明为由,不予受理,如此一来,买方只得通过漫长的诉讼之路解决房产的过户事宜了。

2、在实际操作中,受托人(通常也就是买房人)已经将购房款全部支付给委托人,即使委托人已把房产证、土地使用证原件以及办理过户所需的各种材料交给受托人。在公证委托书出具后,假如卖方找个合适理由,发表遗失声明,房地产管理部门仍然可以给产权人补办房产证,土地使用证。卖方将补办的产权凭证拿去再次出售、过户或抵押贷款,根据《物权法》第九条:“不动产的产权变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力”如此产生纠纷后,受托人要想否定善意的受让方(或抵押权人)与卖方(或抵押人)在房管部门办理完过户登记或抵押登记无效时,不会得到法律的支持。

3、委托方(卖方)在外欠有债务,或者委托人一房二卖、一方多卖,被其他债权人起诉,申请法院采取保全措施,房产被查封,扣押后,不要说受托人手里持有经过公证的委托书,即使委托方亲自到房地产管理部门配合买方办理过户手续,根据民事诉讼法等相关法律、法规的规定,房管部门亦不能办理,只有待当事人依据生效的判决书或调解书解决房产纠纷。买方会花费买方的大量时间、精力、费用,结果如何尚是未知数,因为卖方有多个债权人,即使官司打羸了,买方作为债权人之一,不具有优先权,远远不足以清偿购房所支付费用。

4、根据法律规定,当出现委托人或受托人死亡,丧失民事行为,委托关系终止,委托书随之失效。即使受托人依据委托书所授权限与买方签署了《房屋买卖合同》,委托人的利害关系人(法定继承人、代理人或遗嘱继承人)都可提出异议,虽然不能从根本上否定合同无效,但依据委托人出现的上述情况之一,有理由阻止受托人依据公证委托书办理房产的过户事宜,特别是委托人死亡后,房管部门会要求产权人的亲属先把死者的房产变更到继承人名下后,再到房管部门办理买卖过户手续,如此一来,所产生的税费会远远超过购房人的预期。

二、委托售房公证书作为还款保证方式存在的风险

在民间借贷活动中,出借方为保障其资金安全,往往要求借款人到公证处办理委托,把其名下的房产委托给出借方出售,如果债务人不按期还款,根据双方在借款合同中的约定,债权人有权直接处置、变卖债务人的房产,收取的房款充抵借款及利息等费用或直接过户至自已或家人名下。

(一)有悖于民法上的公平原则。一般来说债权人与债务人的经济地位比较,债权人明显会占有优势。债务人可能在经济窘迫的情况下,或因一时之困才同意把自已房产的处置权委托给债权人行使,承诺在自已未按期还款时,受托人有权出售自已的房产,并有权代收房款。因房产的价值多数超过债权人出借给债务人的数额,受托人拿着委托书,完全可能和所谓的“买方”恶意串通,以较低的价格出售房产,损害委托人的利益。这一点与受托人是炒房人不同,后者基本是按当时的市场价向卖方支付了售房款,炒房人的目的为了赚取房屋差价,出售时的价格一般会高于购买时的价格。

(二)流质条款无效。上述行为的实质为抵押或质押过程中的流质行为,即在债务人不履行到期债务时,债权人以房屋产权人的身份对房产进行处分以实现债权。根据《物权法》第186条的规定,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押物归债权人所有。流质条款在我国法律上是明文禁止的。若因此发生纠纷,法院可能会判受托人所取得的售房款悉数退还给委托人,或和其他债权人按同一顺序清偿,受托人(出借方)仅列为普通债权人,不享有优先权。

三、避免风险的具体措施

《公证法》、《公证程序规则》以及办理委托公证实施细则为公证员办理公证委托提供了明确的指导意见。特别是近年来公证管理部门要求公证员必须向当事人履行告之义务,并不断完善询问笔录内容并作办证参考,多方面为公证员办证设置了“安全阀”。同时我们要认识到公证亦属高危行业,特别是办理类似售房委托这样的公证时,因为涉及到标的物价值大、小,稍有不慎可能误伤自已。

前面谈到公证的项目绝大多数与房地产有关,所以目前公证的业务很大一部分来源于房产中介公司,由于公证员的收入是和业务量挂钩,公证员只有争取到更多的客户,才能把业务做大,做强。在这种模式下,不少公证员随意简化办证程序。就拿办理一份委托公证来说,给予当事人充分的告之加询问的时间正常情况下至少要花费十分钟,在加上填写各式表格,制作公证书则需要花费更多的时间。实际上很多公证员能在很短时间内出具公证书,虽然提高了工作效率,方便、满足了客户的需求。但如果以后委托方与受托方发生纠纷,其中一方想推翻委托书,就会千方百计拿办理公证的程序说事。部分公证员存在“反正我们的委托告知、询问笔录上已把各种责任推给了当事人”的想法,但是随着现代人们法律意识的提高,电子设备的普及运用与成本低廉,录音笔、袖珍录像机以及功能多样化的数码手机,可能会随时在各个角度监督着公证员的一言一行,成为网络、媒体、报刊关注的热点,可能以负面新闻被媒体报道,造成不良的社会影响,或作为被告被当事人投诉。

总之,售房委托可以喻为一把双刃剑,即可能伤害买方亦可能刺伤卖方,同时,还可能误伤到公证处、公证员。笔者认为可以采取以下措施来规避风险。

(一)当事人(包括委托人与受托人)在办理委托公证时,不轻易相信他人的诱导。应主动学习关于委托的法律常识,了解自已要办理委托的权限、范围、期限、作用,以及可能产生的纠纷。对于委托书中不清楚、不合理的地方应主动向承办公证员进行咨询,然后仔细权衡其中利弊,决定取舍。并在买卖合同中明确完善双方的责任、义务,对受托人身份不清楚的,不轻易予以授权,这样可以有效地防范委托公证存在的风险。

(二)公证员尽可能不介入委托人与受托人之间的买卖、借贷关系。当事人申请办理委托公证就仅仅针对委托事项,就事论事,有的放矢。只要委托人具有完全民事行为能力,是自愿的行为,委托他人售房本身又不违法,既然市场有这样的需求,公证员就应当尊重当事人的选择。特别是随着国家政策的变化,以往收费较多的赠与、继承等传统公证业务,各地房管部门已不再要求当事人办理公证,因此公证的业务范围越来越狭窄,若因为有风险就这样不敢办,那样不敢干,长此以往,公证行业服务市场的功能越来越弱,公证行业的生存就岌岌可危了。虽如此,但公证员亦不能随意简化办理程序、必须严格按程序办事,切实履行告知义务,做好询问笔录,并时刻保持一个良好的心态,不要担心流失证源,得罪客户,做到客观公正,用自己的专业知识善意提醒双方,就能有效地化解公证面临的风险。

 

 

                                       2016815